Werbung ist ein mühsames Geschäft. Und schwierig. Das zeigt ein aktuelles Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) München, das sich einmal kurz quer zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) stellt.
Worum geht es?
E-Mail-Newsletter sind Werbung. Und um diese an den Mann zu bringen, braucht man von eben diesem eine Einwilligung, weil man sonst gegen Wettbewerbsrecht verstoßen würde. Denn nach
§ 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb) ist es für den Empfänger eine unzumutbare
Belästigung, wenn er ohne seine vorherige ausdrückliche Einwilligung
Werbung per E-Mail oder auch per Telefon erhält.
Darum nutzen viele das so genannte Double-Opt-in-Verfahren:
- Im ersten Schritt trägt der Interessent seine E-Mail-Adresse in den Newsletter-Verteiler ein. Daraufhin bekommt er eine (werbefreie) E-Mail zugesandt, in der er aufgefordert wird, diese Eintragung z.B. durch Klick auf einen Link zu bestätigen.
- In einem zweiten Schritt bestätigt der Interessent, dass er den Newsletter auch tatsächlich erhalten will.
Damit soll verhindert werden, dass Hinz oder Kunz den Newsletter für eine fremde E-Mail-Adresse bestellen. Und es verhinderte zumindest bisher, dass man wettbewerbsrechtlich belangt wird.
Was sagt das OLG München dazu?
Die beklagte Anlageberatung hatte eine Newsletteranmeldung für die E-Mail-Adresse einer Steuerberatung erhalten und dann die folgende E-Mail abgesandt:
"Betreff: Bestätigung zum H Newsletter
Willkommen bei unserem Newsletter(n)…
Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newsletter(n) angemeldet:
*Newsletter
Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen
http://www.h .eu/newsletter/?p 439
Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu löschen.
Vielen Dank"
Der Link in dieser E-Mail wurde nach Feststellung des Gerichts dann auch betätigt.
Dennoch sah das OLG darin mit Urteil vom 27.09.2012, Aktenzeichen:
29 U 1682/12, einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach
§ 823 Absatz 1,
§ 1004 BGB und verurteilte die Anlageberatung zur Unterlassung. Denn diese konnte - naturgemäß - für diese E-Mail keine Einwilligung vorlegen. Sie behauptete lediglich, die E-Mail-Adresse sei eben in ihren Newsletter-Verteiler eingetragen worden. Doch das reichte dem Gericht nicht aus:
"Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet. Demgegenüber hat die Beklagte eine ausdrückliche Einwilligung der Klägerin gerade nicht vorgelegt, sondern lediglich behauptet, dass sich die Klägerin auf der Internetseite der Beklagten unter Angabe ihrer E-Mail-Adresse für das Newsletter-Abonnement angemeldet habe."
Das galt bislang auch schon für E-Mails, in denen sich Werbung befunden hatte. Daher lautete der Rat auch immer, in den Bestätigungsmails gerade keinerlei Werbebotschaft aufzunehmen und sich lediglich die Bereitschaft zum Newsletterbezug bestätigen zu lassen.
Doch das OLG wirft diese Ansicht über den Haufen.
"Mit der E-Mail vom 20. Februar 2011 verfolgte die Beklagte das Ziel, die Erbringung ihrer Dienstleistung (Anlageberatung) zu fördern, wenn auch zunächst lediglich mit dem Bestreben, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen. Diese E-Mail war daher eine in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung ihrer Anlageberatungstätigkeit stehende Äußerung der Beklagten und damit eine Werbung im Sinne des § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die angegriffene Mail selbst eine Werbebotschaft enthält. In diesem Zusammenhang ist von Interesse, dass der Bundesgerichtshof auch eine E-Mail-Anfrage betreffend die Platzierung von Bannerwerbung auf der Webseite eines Fussballvereins als unzulässige Werbung im Sinne des § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG bewertet hat (BGH, GRUR 2008, 925, – FC Troschenreuth), obwohl auch in diesem Fall die als unzulässig bewertete E-Mail selbst keine Werbebotschaft enthielt."
Was würde der BGH dazu sagen?
Wenn ich die bisherige Rechtsprechung richtig verstehe, hat der Bundesgerichtshof vor allen Dingen in seinem Urteil vom 10.02.2011, Aktenzeichen:
I ZR 164/09, das Double-Opt-in-Verfahren für grundsätzlich rechtmäßig erachtet. Und zwar vor allen Dingen dann, wenn die Einwilligung - wie im vorliegenden Fall - bestätigt wurde.
Das Urteil ist zwar in Sachen Telefonwerbung ergangen und auch im Verhältnis Unternehmer-Verbraucher. Dennoch sollten in diesem Punkt die Voraussetzungen und auch die Rechtsfolgen gleich sein.
Der BGH hatte geurteilt:
"Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat, trägt er dafür die Darlegungslast.
Kann der Verbraucher darlegen, dass die per E-Mail übermittelte Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde."
Übertragen auf den vorliegenden Fall hätte also die Steuerberatungsfirma darlegen müssen, dass sie keine Bestätigung abgesandt hatte. Das ist ihr aber gerade nicht gelungen.
Fazit
Das Urteil an sich ist in meinen Augen aus den oben genannten Gründen nicht korrekt. Das wäre jedoch anders zu beurteilen, wenn die Bestätigung ausgeblieben wäre. Somit hat das vorliegende Urteil für die werbende Wirtschaft die fatale Auswirkung, dass auch ein Double-Opt-in nicht vor einer Abmahnung und einem Unterlassungsanspruch schützen kann.
Das bedeutet zwar nun nicht, dass überhaupt nicht mehr geworben werden könnte. So könnte man beispielsweise den Interessenten auf der Webseite auffordern, einen für ihn persönlich generierten Code von Hand in eine E-Mail zu kopieren und diese dann an den Newsletter-Anbieter zu versenden. So würde die Bestätigungs-E-Mail und damit auch die möglicherweise abmahngefährdete Kontaktaufnahme vermeiden lassen.
Ich bin gespannt, ob sich derartiges nunmehr durchsetzen wird oder ob der BGH hier noch einmal die Gelegenheit erhalten wird, seine Rechtsprechung zu überprüfen.
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Sebastian Dosch
Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht
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